En diciembre se podría dar el fin del proceso de Omar Bohórquez Rojas. La Procuraduría General de la Nación da fallo favorable en la investigación de nulidad como alcalde de San Pablo, Bolívar; el concepto hacia el Magistrado Moisés Rodríguez Pérez del Tribunal Administrativo de Bolívar, dice al pie de la letra:

“Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar que sean concedidas las pretensiones de la demanda, y sea declarada la nulidad del acto de elección del señor Omar Bohórquez Rojas como Alcalde del Municipio de San Pablo, Bolívar. El medio de control: Electoral; Magistrado: Moisés Rodríguez Pérez. El demándate, es Jair Acevedo Cavadia.

A pesar que no es un concepto obligatorio a cumplir, deja claro las pruebas de inhabilidad del actual mandatario de los sampableros.

Lo claro es que este mes de diciembre se puede dar el fallo definitivo, si se va o se queda, Omar Bohórquez Rojas como burgomaestre de San Pablo, Bolívar.

El concepto del Procurador que acompaña el proceso dice puntualmente y nos atrevemos a transcribirlo para hacerlo público:

“Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para rendir concepto en este asunto, dentro del término allí señalado, presento a consideración los siguientes argumentos a fin que sean considerados al momento de emitir pronunciamiento de fondo.

1. ANTECEDENTES

2. La demanda

La parte actora en este asunto señala como

• Pretensiones

Tal y como fue bien resumido por el H. Tribunal al fijar el litigio:

“En el asunto de marras la parte demandante solicita que se declare la nulidad el acto de elección del señor OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS, como Alcalde del Municipio de San Pablo – Bolívar, 2020-2023 y se ordene la realización de nuevas elecciones en el municipio. El soporte de tal pretensión se circunscribe al hecho de que el accionado estaría incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por ser compañero permanente de la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS, Gerente del Hospital San Antonio de Padua de Simití – Bolívar, el cual es de II nivel”.

• Hechos de la demanda. Al fijar el litigio acertadamente compendió el H Tribunal que:

“En los hechos de la demanda, se expone que el señor OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS participó en las elecciones de octubre de 2019, aspirando al cargo de Alcalde del Municipio de San Pablo – Bolívar, como candidato de la coalición Movimiento de la Gente, conformada por el Partido Liberal Colombiano y el Partido Conservador Colombiano.

Sustentan que la elección del señor BOHÓRQUEZ ROJAS se encuentra viciada de nulidad en virtud de la causal 5 del artículo 275 del CPACA, en virtud de la inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; como quiera que su compañera permanente, como gerente de una empresa social del Estado, ejerce como autoridad administrativa sobre la población de San Pablo, pues la ESE es una entidad de tipo departamental”.

• Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como disposiciones quebrantadas las siguientes:

Como concepto de violación señala que la elección del señor BOHÓRQUEZ ROJAS se encuentra viciada de nulidad en virtud de la causal 5 del artículo 275 del CPACA, en virtud de la inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; como quiera que su compañera permanente, como gerente de una empresa social del Estado, ejerce como autoridad administrativa sobre la población de San Pablo, pues la ESE es una entidad de tipo departamental.

2. Contestación de la demanda.

2.1 En la contestación de la demanda, el señor OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS, como acertadamente compiló el H., Tribunal, expuso que:

No es cierto que la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS, en su calidad de Gerente de la ESE mencionada, ejerza autoridad administrativa en el Municipio de San Pablo, como quiera que la entidad pública que dirige se encuentra es en el Municipio de Simití. Además, alega, que en el proceso no se demuestra que la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS sea su compañera permanente.

Afirma que, el hecho de que la ESE San Antonio de Padua sea de Segundo Nivel, y pertenezca al orden departamental, no implica que sea superior jerárquico, desde el punto de vista administrativo, de los municipios. En ese sentido, se tiene que la ESE San Antonio de Padua no ha contratado nunca con el Municipio de San Pablo o con la IPS Hospital Local San Pablo; en ese sentido no puede concluirse que la gerente de la ESE de San Antonio de Padua haya ejercido autoridad administrativa en San Pablo.

2.1  El Consejo Nacional Electoral, tal como lo resumió el H. Tribunal, planteó que:

No le constan los hechos de la demanda. Sostuvo que por los mismos hechos se presentó, ante el CNE una solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Omar Bohórquez a la Alcaldía de San Pablo Bolívar, para el periodo 2020-2023, sin embargo, la misma fue decidida en forma negativa a través de la Resolución 6550 del 23 de octubre de 2019, tras no encontrarse evidencias de la relación de compañero permanente con la señora Jessica Abello Villegas.

Los demás demandados no presentaron contestación a la demanda.

1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2. Problema Jurídico

En audiencia inicial fue definido el problema jurídico así:

¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo del 3 de noviembre de 2019, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Municipal – Alcalde E-26 ALC, que declaró la elección del señor OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS, como alcalde del Municipio de San Pablo – Bolívar, 2020-2023 por estar incurso en la causal 5 del artículo 275 del CPACA, en virtud de la inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 del 2000?

¿Está demostrado en el proceso que la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS es la compañera permanente del señor OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS?

¿Está demostrado que la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS, en calidad de gerente de una ESE SAN ANTONIO DE PADUA, con sede en el Municipio de Simití, ejerce funciones de autoridad en el municipio de San Pablo – Bolívar?

2. El caso concreto

2.1  Pruebas allegadas con la demanda, que fueron anunciadas así;

2.2. Pruebas aportadas por el coadyuvante, que anunció así:

2.3    Fueron ordenadas las siguientes pruebas mediante oficio:

1. a) al CNE para que envié el expediente administrativo de la solicitud de revocatoria de inscripción presentado por la señora BELCI AMPARO GÓMEZ, con radicado No. 201900026489-00.

2. b) a la Gobernación de Bolívar para que envíe los Decretos 737 del 26 de diciembre de 2007, Decreto 684 del 30 de noviembre de 2016 y el acta de posesión de la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS.

3. c) a la NUEVA EPS para que certifique en el proceso si la señora JESSICA ABELLO VILLEGAS se encuentra afiliada a dicha entidad, o lo estuvo, y manifieste quienes eran sus beneficiarios.

4. d) al Hospital San Antonio de Padua de Simití, para que allegue la documentación de las diferentes jornadas de salud, fecha y atención realizada; además, que detalle las condiciones en las que se encuentra el Hospital de San Pablo con respecto a la ESE San Antonio de Padua de Simití, explicándose lo relacionado con la red de prestación de servicio en el Departamento de bolívar, en cuanto a la subred Zodes Magdalena Medio Bolivarense en la que se encuentra Simití y San Pablo.

5. e) a la empresa Facebook Colombia SAS., para que se verifique la siguiente dirección electrónica: https://www.facebook.com/omar.bohorquezrojas; y que se certifique si los documentos aportados con la demanda, hacen parte de un perfil del usuario OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS; y se informe la dirección electrónica desde la cual se hicieron dichas publicaciones.

6. f) a la EMPRESA MUTUAL SER EPS-S en liquidación, para que allegue la documentación referida a la la contratación surtida entre la el Hospital de San Pablo con respecto a la ESE San Antonio de Padua de Simití entre enero de 2018 y enero de 2020.

Prueba testimonial solicitada por la parte demandada- Omar Bohórquez; por lo anterior, Cítense a declarar a los señores ORLANDO CASTRO REYES y LEONEL MENESES BARRIOS, quienes serán escuchados el día 21 de septiembre de 2020 a las 9:30 am.

2.3  Antecedentes Normativos y Jurisprudenciales. La norma cuya vulneración se endilga al demandado, señala:

Ley 617 de 2000

ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

«Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. …»

Respecto de la unión permanente, en sentencia C-131 de 2018, la H. Corte Constitucional consideró:

“La unión marital de hecho y los medios probatorios que pueden ser utilizados para demostrarla.

14. La Ley 54 de 1990, que principalmente regula los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho, no establece un término para que la misma surja, dado que el artículo 1º de dicha norma la define de la siguiente manera: “para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”.

Lo anterior ha sido reafirmado por la doctrina, la cual precisa que la existencia de un término únicamente tiene relación con la presunción de existencia de la sociedad patrimonial. Al respecto, Lafont Pianetta señala que es facultad y función del juez entrar a definir, según las pruebas aportadas, si existe o no la permanencia y estabilidad suficiente en la convivencia de la pareja para valorar la conformación de una unión que genere efectos legales^[39].

 

De igual modo, el citado autor se refiere a la permanencia de los compañeros como la estabilidad reflejada en el acompañamiento constante entre ellos durante un período de vida. Así, recalca que el término o plazo no está establecido ni es dado al Legislador formularlo, pues puede variar en cada caso: “(…) generalmente se descubre el carácter permanente con posterioridad a la iniciación. Algunas veces su establecimiento resulta sencillo, como cuando, establecida la vida común en hogar familiar (residencia o habitación) independiente, se desarrolla la convivencia en varios días (V.gr. 5, 7, 9 o más días), pues, dada esa convivencia general de pareja que antes no se tenía, demuestra que se trata de una relación marital con principio de estabilidad y, en  consecuencia, permanente.”^[40]

De lo anterior, es pertinente señalar que el surgimiento de la unión marital de hecho no depende de un término concreto, más si de la voluntad para conformarla, de la singularidad de la relación, y del acompañamiento constante y permanente, que permita identificar un principio de estabilidad y compromiso de vida en pareja. Cosa distinta es el surgimiento de la sociedad patrimonial que regula las relaciones económicas de esta forma de familia, que sí requiere un tiempo mínimo de dos (2) años para que sea presumida por ministerio de la ley[41].

15. Ahora bien, asunto diferente es la prueba de la unión marital. El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, estableció que “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.”

16. De una primera lectura podría considerarse que solo mediante tales elementos es posible demostrar la existencia de la unión marital de hecho. Sin embargo, la existencia de diferentes medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación, tanto en sede de control abstracto como concreto. En efecto, en la Sentencia C-521 de 2007 referida en el acápite anterior, esta Corporación expuso que para demostrar la unión marital de hecho, con el fin de afiliar como beneficiario al compañero o compañera permanente al Plan Obligatorio de Salud, era suficiente una declaración juramentada ante notario. Asunto que se estableció en los siguientes términos: “(…)La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.

17. En control concreto de constitucionalidad, la Corte ha aceptado el reconocimiento de otros medios probatorios diferentes de aquellos que conforme con la Ley 54 de 1990 sirven para declarar la unión marital. Así, en la Sentencia T-489 de 2011^[42]esta Corporación, para proteger los derechos invocados y ordenar el desacuartelamiento del conscripto, aceptó la validez probatoria de la declaración juramentada celebrada por los compañeros permanentes, así:

“Por otra parte, y a efectos de determinar si las autoridades militares han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, al no permitir su desacuartelamiento pese a que alega encontrarse amparado por una causal de exención, observa la Sala que en el asunto sub examine existe un conflicto evidente entre la obligación del soldado Edwin Alexander Figueroa Calderón de prestar el servicio militar, y la situación particular de su compañera Gloria Asunción Parra Parra y de su hijo menor, pues ambos dependen económicamente de aquél para subsistir. // Lo anterior, teniendo en consideración que dentro del acervo probatorio se encuentra la declaración juramentada de dos conocidos de la pareja, quienes afirman que llevan una convivencia de 9 meses y que Edwin Alexander Figueroa es padre cabeza de familia y es el encargado del sostenimiento de su núcleo familiar, declaración que se ve corroborada con la copia del contrato laboral suscrito entre Edwin Alexander Figueroa y la Empresa ASOMER LTDA., lo que permite inferir que es el proveedor económico de su familia”.

Asimismo, en la Sentencia T-667 de 2012^[43] también se estudió un asunto relacionado con la exención al servicio militar obligatorio, donde esta Corporación reiteró la posibilidad de que existan distintos medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho. Al respecto, señaló “la unión marital puede demostrarse a través de otros elementos, dado que ella no se constituye a través de formalismos, sino por la libertad de una pareja de conformarla, donde se observe la singularidad, la intención y el compromiso de un acompañamiento constante. Así las cosas, exigir un determinado documento para evidenciar su existencia conlleva a que sea transgredida tal libertad probatoria y, adicionalmente, a que se desconozca el debido proceso de quienes pretenden demostrar la existencia de la unión para derivar de ella una consecuencia jurídica, como lo es la exención al servicio militar obligatorio, conforme a lo dispuesto en el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.”

Además, esta Corporación precisó que, si bien era posible que personas inescrupulosas intentaran incumplir sus obligaciones constitucionales a través de falsas uniones maritales, era necesario tener en cuenta que la buena fe ha de presumirse de acuerdo con el artículo 83 Superior.  No obstante lo anterior, advirtió que en caso de evidenciarse una actuación contraria a tal principio, las autoridades públicas y los particulares debían denunciarlas.

Aunado a lo anterior, esta Corporación mediante Sentencia T-247 de 2016[44] precisó que, para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el Código General del Proceso. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Para tal efecto, la Corte recordó que la unión marital se rige fundamentalmente por los principios de informalidad y prevalencia de la realidad sobre las formas, en tanto la relación emerge y produce efectos jurídicos con la sola voluntad de las personas de construir un proyecto de vida común, sin la necesidad de solemnizar y oponer la convivencia ante la sociedad.

18. En síntesis, para demostrar la existencia de la unión marital de hecho, en orden a lograr consecuencias jurídicas distintas a la declaración de los efectos económicos de la sociedad patrimonial, se puede acudir a cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el ordenamiento procesal como lo son los testimonios o las declaraciones juramentadas ante notario.De allí que, exigir determinadas solemnidades para tales efectos, desconoce el principio de libertad probatoria que rige en la materia y, además, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de quienes pretenden derivar de ella efectos tales como: reparaciones económicas, reconocimientos pensionales, beneficios de la seguridad social y exención del servicio militar obligatorio, entre otros[45].

En relación con el ejercicio de autoridad administrativa:

La Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”

“ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.”

Sobre la autoridad administrativa, el Consejo de Estado, en sentencia con radicación número 13001-23-31-000-2003-00024-01(3520), del 14 de abril de 2005, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, afirmó:

“Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.”

La Sección Quinta del Consejo de Estado, ha señalado que la norma referida, se conforma de dos criterios con miras a definir si un cargo corresponde o no al de una autoridad administrativa, a saber: un criterio orgánico, el cual hace referencia a los cargos que, de acuerdo a lo previsto en la ley, se tiene que son propios de autoridad administrativa y, un criterio funcional, que corresponde a la capacidad de adoptar decisiones que conllevan el ejercicio de dicha autoridad; lo anterior, en los siguientes términos»:

Esta sección ha determinado con fundamento en el artículo 190 arriba trascrito que el concepto de autoridad administrativa comprende dos criterios:

Criterio orgánico: Es el ejercicio de algunos de los cargos señalados en el precepto normativo, o el ejercicio de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad.

Criterio funcional: Corresponde a la capacidad decisoria referente a los aspectos relativos a: (i) manejo del personal vinculado con la institución, (ii) ordenación del gasto, (iii) facultad para investigar faltas disciplinarias, entre otras funciones».

En la sentencia de 13 de julio de 2017^[1], con argumentos reiterados en 20 de octubre de 2017^[2],  el H. Consejo de Estado, indicó:

«[…] (iv) Ahora bien, para poder determinar si en ejercicio de tales funciones aquella ostentó autoridad administrativa o no, la Sala trae a colación lo que la Corporación ha sostenido al respecto en reiteradas ocasiones. En efecto en sentencia de 15 de febrero de 2011 (Expediente núm. 2010-01055, Consejero ponente doctor Enrique Gil Botero), la Sala Plena recogió y ratificó los diversos pronunciamientos que sobre el tema había efectuado, así²⁶:

“[…] Esta Corporación, en una providencia más reciente, reiteró algunas ideas de las que se vienen destacando –el concepto de autoridad, la relación de género a especie que existe entre la autoridad civil y la administrativa, el apoyo normativo que brinda el art. 188 de la ley 136- (…)

“Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias). Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública […]²⁷ ” (Negrillas por fuera de texto).

4.2  Análisis fáctico probatorio.

La ley 617 de 2000 dispone en su

ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

«Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

…

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

…»

El cuarto inciso de la norma citada consagra una inhabilidad para ser alcalde para quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil,  con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

Los presupuestos normativos para que se configure la causal de inhabilidad acusada son los siguientes:

1. Que exista un vínculo de matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios;

2. Que el funcionario con quien se tiene el vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar;

3. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección;

4. Que dicha autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que las inhabilidades deben probarse plenamente, es decir,  para que se tipifique una causal de inhabilidad es necesario que estén presentes todos los elementos que la integran, ya que si uno de los presupuestos no se cumple, no se configura la causal de inhabilidad.

Así las cosas, esta agencia se adentrará en el estudio de cada uno de los requisitos que permiten que se configure la causal de inhabilidad por vínculo de matrimonio o parentesco con funcionario público que ejerce autoridad.

1. Que exista un vínculo de matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios;

A juicio de esta agencia se encuentra probado, que entre OMAR BOHORQUEZ ROJAS y YESSICA ABELLO VILLEGAS existe un vínculo de unió permanente, toda vez que los elementos probatorios arrimados dan cuenta de ello.

Así se puede observar en certificación emanada de la NUEVA EPS, en 16 de noviembre de 2019, que no tachó la parte demandada, en la cual se señala que JESSICA ABELLO VILLEGAS, como cotizante, afilió como su beneficiario compañero a OMAR BOHORQUEZ ROJAS, entre 1 de septiembre de 2017 a 1 de octubre de 2019.

Y obra otra certificación de la NUEVA EPS en septiembre 22 de 2020, en la cual se señala que dicho grupo familiar se mantiene activo, siendo ahora OMAR BOHORQUEZ ROJAS, el cotizante, y su beneficiaria compañera JESSICA ABELLO VILLEGAS.

Ello además de otros pruebas obrantes en el expediente, tales como la Escritura Pública 258 de 27 de septiembre de 2005, otorgada por ante la Notaría única de Puerto Wilches, Santander, en la cual OMAR BOHORQUEZ ROJAS y YESSICA ABELLO VILLEGAS, manifestaron tener una unión de hecho desde cinco años atrás,  permiten concluir que entre éstos, desde el año 2000, pero últimamente por lo menos desde septiembre de 2017, conviven en unión libre; pues como ha señalado la H. Corte Constitucional en sentencia precitada, “ para demostrar la existencia de la unión marital de hecho, en orden a lograr consecuencias jurídicas distintas a la declaración de los efectos económicos de la sociedad patrimonial, se puede acudir a cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el ordenamiento procesal como lo son los testimonios o las declaraciones juramentadas ante notario. De allí que, exigir determinadas solemnidades para tales efectos, desconoce el principio de libertad probatoria que rige en la materia y, además, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de quienes pretenden derivar de ella efectos tales como: reparaciones económicas, reconocimientos pensionales, beneficios de la seguridad social y exención del servicio militar obligatorio, entre otros.

1. Que el funcionario con quien se tiene el vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar;

De conformidad con lo señalado en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido por el Consejo de Estado en las sentencias precitadas, el ejercicio de autoridad está ligado a dos aspectos; el primero se fundamenta en la investidura de un cargo en particular, como por ejemplo los de Presidente de la República, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno, Contralor General de la Nación, Defensor del Pueblo, Miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil, esto en el nivel nacional; o los alcaldes y gobernadores y sus secretarios de despacho en el nivel territorial.

El otro aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo señala la ley 136 de 1994 en la respectiva circunscripción en la cual pretende ser elegido, se obtiene del análisis del contenido funcional del respectivo empleo para determinar si el mismo implica poderes decisorios o de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad, es decir, si estas funciones implican vigilancia y control sobre los subordinados, sobre las personas jurídicas y naturales vinculadas al respectivo departamento en el cual aspira a ser elegido como diputado, es decir, si éste tiene la facultad de celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; o si hace parte de las unidades de control interno y legal o reglamentariamente tiene facultades para investigar las faltas disciplinarias en el respectivo departamento, conforme a las precisiones anotadas en precedencia.

Así las cosas, de acuerdo a las funciones que puede desempeñar el Gerente de una Empresa Social del Estado o de un Hospital, se infiere que dicho cargo ejerce autoridad administrativa en virtud de lo indicado hasta ahora en el presente concepto.

En cuanto al ejercicio de autoridad, es importante precisar que el Consejo de Estado ha expresado que para que la inhabilidad por ejercicio de autoridad se configure no es necesario  que se ejerzan materialmente las funciones que han sido asignadas por Ley, lo anterior ya que  el ejercicio de autoridad se estudia objetivamente en razón de las funciones asignadas al cargo.

“Esta forma de comprender dicha inhabilidad por ejercicio de autoridad ha sido acogida en el Consejo de Estado, tanto en la Sala de Consulta y Servicio Civil, como en la Sala Plena y desde luego en la Sección Quinta. Así, la Sala que tiene a cargo la función consultiva de esta Corporación ha dicho que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente, en razón de las funciones asignadas al cargo, motivo por el cual “No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, [pues] basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.”^[3].

Por su parte, la Sala Plena ha considerado que la autoridad se manifiesta en la potestad de dirección o mando que un funcionario ostenta frente a los ciudadanos, “lo que se refleja en la posibilidad -no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir órdenes, instrucciones o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.”^[4].

Y la Sección Quinta también  ha prohijado esa idea en el sentido de considerar que “…desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas;…”^[5]».^[6]

Todo lo anterior permite concluir los gerentes de las Empresas Sociales del Estado  ejercen autoridad administrativa.

1. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección;

Teniendo en cuenta la documentación  que obra en el expediente, particularmente el acta de posesión en 30 de noviembre de 2016 y el decreto de nombramiento de JESSICA ABELLO VILLEGAS como Gerente de la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR, donde se da cuenta de su nombramiento mediante decreto 684 de 30 de noviembre de 2016, por un periodo institucional que finalizaba en 31 de marzo de 2020, conforme ley 1797 de 2016.

Igualmente obra certificación emanada de la Secretaría de Salud de Simití, en la cual se informa que la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR, a fecha 29 de octubre de 2018, era representada legalmente por JESSICA ABELLO VILLEGAS

De todo lo cual se desprende que como quiera que las elecciones territoriales en las cuales resultó electo el demandado OMAR BOHORQUEZ ROJAS, fueron realizadas en 27 de octubre de 2019, se tiene que doce (12) meses antes,  en 27 de octubre de 2018, aún JESSICA ABELLO VILLEGAS en calidad de Gerente de la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR, ejercía autoridad administrativa.

1. Que dicha autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

En el presente asunto, se tiene que JESSICA ABELLO VILLEGAS, compañera permanente de OMAR BOHORQUEZ ROJAS, alcalde del municipio de San Pablo, ejerció doce meses antes de la elección de éste, el cargo de  Gerente de la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR.

Dicha ESE es una entidad pública del nivel departamental, como se observa en Decreto 737 de 26 de diciembre de 2007, conforme al cual fue creada la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR.

Así se puede leer:

Y en su artículo 4, indica que

Esto significa que la gerencia de este hospital presta sus servicios sobre los municipios que hacen parte del departamento y en los cuales tiene rango de atención, de tal manera que pese a tener sede en el municipio de Simití, también presta sus servicios en el municipio de San Pablo, tal y como puede verificarse en los elementos probatorios allegados, algunos de los cuales dan cuenta de la contratación y programación de diversas actividades, programas y brigadas realizadas por la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR, para la prestación de distintos servicios en salud, lo cual incluso llegó a generar algún tipo de inconvenientes con la ESE HOSPITAL LOCAL DE SAN PABLO, pues hubo quejas de falta de coordinación para la realización de tales actividades, programas y brigadas.

Todo lo anteriormente señalado en criterio de este Despacho le permite concluir que JESSICA ABELLO VILLEGAS como Gerente de la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE SIMITÍ, BOLÍVAR, estaba en facultad de ejercer autoridad administrativa en el territorio del departamento de Bolívar, y de hecho lo hizo en el municipio de San Pablo, Bolívar, durante los 12 meses anteriores a la elección de  OMAR BOHÓRQUEZ ROJAS, su compañero permanente, como Alcalde de San Pablo, Bolívar.

LUIS GUILLERMO GONZÁLEZ ZABALETA

Procurador 130 Judicial II Administrativo de Cartagena

^[1] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00089-01(PI). Actor: EDWIN ENRIQUE AGUILAR DÍAZ. Demandado: ANGÉLICA MARÍA HODEG DURANGO.

^[2] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente:  ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Rad. No.: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI). Actor: JANER JAVIER PÉREZ BRITO. Demandado: JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA

^[3] Concepto No. 110010306000200700046-00 (1831) del 5 de julio de 2007. Actor: Ministerio del Interior y de Justicia.

^[4] Sentencia del 11 de febrero de 2008. Expediente: 110010315000200700287-00 (PI). Actor: Fernando Ojeda Orejarena. Demandado: Iván Díaz Matéus.

^[5] Sentencia del 14 de julio de 2005. Expediente: 170012331000200301538-01 (3681). Actor: Procurador Regional de Caldas. Demandado Alcalde del municipio de Viterbo. También pueden consultarse, de la Sección Quinta, el fallo del 11 de junio de 2009 (Exp. 200012331000200700225-02) y la sentencia de la misma fecha, proferida en el proceso electoral 680012315000200700677-02, de Joaquín Alberto Neira Rondón, contra Diputado a la Asamblea de Santander, en la que se afirmó:

“Pues bien, con esto se quiere significar que si bien el criterio orgánico no permite configurar la causal de inhabilidad en estudio cuando se ha anulado el acto de designación o de elección del pariente o allegado del demandado, porque se ha borrado del mundo jurídico ese referente por virtud de la nulidad declarada, por parte del criterio funcional sí es posible hacerlo, ya que la causal de inhabilidad se basa en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, lo que bien puede darse por establecido con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las tuvo.”

^[6] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00063-00(IJ).